30 mei 2024 – Concurrentiebeding in overeenkomst van opdracht

In arbeidsovereenkomsten wordt regelmatig een concurrentiebeding opgenomen. Met name bij functies waarbij de werknemer de beschikking heeft over – vertrouwelijke – interne informatie van zijn werkgever is dat het geval.

Maar ook in een overeenkomst van opdracht wordt soms een concurrentiebeding opgenomen. In dat geval wordt vaak een eigen onaanvaardbaarheidsmaatstaf gehanteerd door de rechter, om te bepalen of in voorkomend geval een beroep op het concurrentiebeding kan worden gedaan. Die maatstaf wordt meestal gebaseerd op artikel 6:248 lid 2 BW, en niet op het voor arbeidsrechtelijke concurrentiebedingen geldende artikel 7:653 BW. Voornoemde onaanvaardbaarheidsmaatstaf kwam naar voren in een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Rotterdam.

Bij vragen over concurrentiebedingen, in zowel de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst van opdracht, ben ik uiteraard bereikbaar.

28 oktober 2023 – Nieuwe ZZP-wetgeving in de maak

De regering werkt aan een nieuwe wet die zal gaan gelden voor alle sectoren: de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden. Met het wetsvoorstel moet het onderscheid tussen zelfstandigen en werknemers in alle sectoren duidelijker worden. Op 6 oktober 2023 is het wetsvoorstel gepubliceerd voor internetconsultatie.

Het wetsvoorstel bevat een toetsingskader waarmee bepaald kan worden of zich een arbeidsovereenkomst voordoet. Om te bepalen of een arbeidsovereenkomst bestaat, moet sprake zijn van:

A) werkinhoudelijke aansturing;

en/of

B) inbedding in de organisatie van de werkgever,

 

Doet zich A) en/of B) niet voor, dan is geen sprake van ‘werken in dienst van’ en dus ook niet van een arbeidsovereenkomst. Is één van deze elementen wel aanwezig, dan wordt beoordeeld of:

C) de werkende voor eigen rekening en risico werkt.

 

Werkt de werkende voor eigen rekening en risico, dan vindt een afweging plaats: weegt C) zwaarder dan A) en B), dan is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Wegen A) en B) zwaarder dan C), dan is wel sprake van een arbeidsovereenkomst.

 

Vervolgens moet de volgende vraag worden gesteld:

C+) Is C in evenwicht met A en B dan wordt beoordeeld hoe de werkende doorgaans in het economisch verkeer optreedt. Indicaties daarvoor zijn:
– de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
– de werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
– de werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
– de werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: is ingeschreven in het Handelsregister van de KvK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap (zoals ondernemersfaciliteiten).

Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de werkende alsnog als ondernemer en niet als werknemer wordt aangemerkt, omdat hij een groot aantal opdrachtgevers heeft, een eigen website heeft en bedrijfsinvesteringen van enige omvang doet.

Het wetsvoorstel introduceert ook een civielrechtelijk rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst bij een uurtarief van € 32,24 (peildatum 1 juli 2023). Is sprake van een uurtarief lager dan € 32,24 dan dient de werkgever te bewijzen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

 

De verwachting is dat de wet in werking zal treden per 1 juli 2025. Wordt vervolgd.

30 mei 2023 – Gevolgen kwalificatie uitzendovereenkomst

Wanneer sprake is van “uitzenden” leidt dit in de regel tot verplichte toepassing van de (in de regel) algemeen verbindende verklaarde ABU-cao en de verplichte aansluiting bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP). Daarnaast is ook de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (‘Waadi’) van toepassing. In art. 8 lid 1 Waadi staat dat de ter beschikking gestelde (ingeleende) arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling (inlening) plaatsvindt. In dit kader is ook het belemmeringsverbod, dat is opgenomen in art. 9a Waadi, van belang. Dit verbod houdt in dat het uitzendkrachten niet verboden mag worden om na afloop van de uitzending in dienst te treden bij de inlener waar de werkzaamheden voor zijn verricht. Daarnaast is in art. 9 Waadi opgenomen dat van de arbeidskracht geen ‘tegenprestatie’ jegens de uitlener mag worden bedongen. Indien een detacheringsovereenkomst in feite een uitzendovereenkomst is, geldt dat de ‘gedetacheerde’ niet belemmerd mag worden om na afloop van de detacheringsopdracht in dienst te treden bij de inlener (als deze inlener leiding en toezicht heeft uitgeoefend).

Het bijzondere aan de Waadi is dat de werking hiervan zich zelfs kan uitstrekken tot personen die in Nederland worden gezien als zelfstandigen (zzp’er) en die dus géén arbeidsovereenkomst hebben in de zin van art. 7:610 BW. Een zzp’er heeft mogelijk wel een ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de Uitzendrichtlijn en kan daarmee alsnog onder het bereik van de Waadi vallen. Als een zzp’er via een bemiddelaar werkzaamheden verricht bij een derde en deze derde oefent leiding en toezicht uit over de zzp’er, is daarmee de Waadi van toepassing.

Of het nu uitzending, detachering, interim-opdrachten of consultancy-werkzaamheden wordt genoemd, cruciaal is de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling aan een derde waarbij wordt gewerkt onder ‘leiding en toezicht’ van deze derde. Dit kan zelfs relevant zijn voor zzp’ers, indien zij worden bemiddeld door een detacheringsbureau. De juridische gevolgen kunnen groot zijn, dus vertrouw niet op het etiket, maar neem zelf de leiding en houd toezicht.

20 april 2023 – De toekomst van de arbeidsmarkt: gevolgen voor zelfstandigen

Zoals misschien al bekend heeft minister Van Gennip begin april haar plannen voor de toekomst van de arbeidsmarkt kenbaar gemaakt. Dit dossier is al jaren onderwerp van debat. Enkele hoofdlijnen van de plannen van de minister licht ik hierna toe.

Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen (AOV)
De minister heeft voorgesteld om zelfstandigen zoals een ZZP-er verplicht een AOV te laten afsluiten. Deze verzekering kan een financieel vangnet bieden voor zelfstandigen die arbeidsongeschikt raken. Ook voorkomt een dergelijke verzekering dat ingeval een ZZP-er arbeidsongeschikt raakt het daarbij behorende risico op de samenleving wordt afgewenteld.

Voorkomen schijnzelfstandigheid
De arbeidsrelatie van zelfstandigen verschilt van die van werknemers. Dat is ook logisch en hoeft geen probleem te zijn. Voor de praktijk is het vaak lastig om vooraf duidelijk te hebben waar het onderscheid op gebaseerd is. De vraag of er sprake is van gezag is veelal de meest onduidelijke factor. Daarom zal dat begrip verder ingevuld gaan worden waarbij in ieder geval drie hoofdelementen worden toegelicht;

a) materiële ondergeschiktheid (denk aan toezicht en het geven van instructies);

b) de organisatorische inbedding van het werk en;

c) als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst: zelfstandig ondernemerschap binnen de arbeidsrelatie.

Daarnaast zal er een vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de wet worden opgenomen indien de werkzaamheden tegen een bepaald tarief worden verricht. Gedacht wordt aan een tarief van omstreeks 35 euro per uur. Is het uurtarief lager dan dit bedrag, dan worden de werkzaamheden dus vermoed op basis van een arbeidsovereenkomst te zijn verricht.

Belangrijk is dat de brief van de minister nog geen wetswijziging tot gevolg gehad heeft. Sterker nog, pas in het voorjaar 2024 hoopt de minister een wetsvoorstel aan te kunnen bieden.

Omdat de inhoud van de brief tot stand gekomen is in nauw overleg met werkgevers- en werknemersorganisaties lijkt het wel aannemelijk dat grote delen van de plannen van de minister op enig moment wet zullen worden. Wordt vervolgd.

25 juni 2022 – Kabinet wil uiterlijk per 2025 handhaven op schijnzelfstandigheid

Het opheffen van het – al enige tijd van toepassing zijnde – “handhavingsmoratorium” is één van de stappen om de problemen rond schijnzelfstandigheid aan te pakken en de arbeidsmarkt toekomstbestendig te maken. Andere stappen in relatie tot de arbeidsmarkt zullen op korte termijn worden aangekondigd door minister Van Gennip. Dat staat in een Kamerbrief in reactie op rapporten van de Algemene Rekenkamer (ARK) en Auditdienst Rijk (ADR) van minister Van Gennip en staatssecretaris van Rij.

Na de zomer komt het kabinet met een nadere uitwerking en een stappenplan zodat alle betrokkenen zich verder kunnen voorbereiden. Het kabinet kiest er voor om samenhangende maatregelen te nemen om het werken met en als zelfstandige(n) toekomstbestendig te maken. De inrichting van betere handhaving van schijnzelfstandigheid hangt samen met de nog te nemen maatregelen.

Oftewel: iets meer duidelijkheid, maar kennelijk blijft het een worsteling om tot een werkbare oplossing te komen.

21 maart 22 – Stand van zaken Wet DBA

Onduidelijk is wat er met de Wet DBA gaat gebeuren. Duidelijk is in ieder geval wel dat de Rijksoverheid nog steeds niet handhaaft (“handhavingsmoratorium”). Verder was de bedoeling dat in het eerste kwartaal van 2022 het Toezichtplan Arbeidsrelaties geëvalueerd zou worden. De spreekwoordelijke bal ligt bij het nieuwe kabinet (Rutte IV).

Ik houd de ontwikkelingen in de gaten.

23 september 2021 – Evaluatie pilot webmodule naar de Tweede Kamer

In mijn nieuwsitem van 28 januari jl. berichtte ik dat de pilot webmodule van start was gegaan. Afgelopen maandag is bekend geworden dat de evaluatie van de pilot – vastgelegd in de zevende voortgangsbrief “Werken als zelfstandige” – naar de Tweede Kamer is verstuurd. Klik hier voor de actuele, door de Rijksoverheid gepubliceerde, informatie.

3 juni 2021 – Wetswijzigingen per 1 juli 2021

Vanaf 1 juli 2021 krijgt iedere zzp’er te maken met nieuwe wetten en regels. Geen ongevraagde verkooptelefoontjes meer, een betere onderhandelingspositie over het gebruik van de eigen teksten en veiliger btw-aangifte doen. De belangrijkste wetswijzigingen voor zzp’ers staan vermeld op de website van de Kamer van Koophandel.

28 januari 2021 – Pilot webmodule Belastingdienst is van start gegaan

Op 11 januari jl. heeft de Belastingdienst via een persbericht laten weten dat de – eerder aangekondigde – pilot van de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie (WBA) online is gegaan.

Lees meer